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量刑均衡问题研究
2017年11月11日  福州刑事律师


    定罪与量刑是刑事审判工作的两个最基本的环节。量刑问题可以视作刑法理论的缩影。1一般地，定罪是公检法三机关共同关注的问题，而法律将量刑权授予法院。经验告诉我们：量刑的影响面实际上已经波及到了被告人和社会公众。也就是说，被告人和社会公众对量刑的关注程度远远胜过定罪。因此，我们认为，衡量刑事司法公正的根本标准就是量刑的公正性、均衡性。

    　　量刑均衡问题，是检验法官内心是否持有公正心态及公正程度的一把标尺。量刑适当，又是关乎被告人切身利益的头等大事。一个不争的事实告诉我们：在我国，量刑问题因时间、空间的不同而产生的不均衡已经相当显著。我们认为，囿于制度的限制，量刑的绝对不均衡是永恒的，但相对合理的均衡却是可以实现的。

    一、影响量刑均衡性实现的体制因素
    量刑均衡性的实现，确实不是一件容易的事情。因为，它比法定刑的配置要复杂得多。而且，法定刑的配置主要是由立法机关与刑法理论界共同完成的，而量刑的均衡性实现一方面离不开理论界的研究，另一方面更主要的是靠刑事法官的努力。但法官在实现量刑的均衡方面，往往受到诸多体制因素的制约：
    　　⒈立法体制因素的影响
    　　我国刑法对法定刑幅度的配置与世界许多国家相比范围较为宽广，因此法官对宣告刑的决定有着重要的实际意义，至少这种意义不低于对犯罪性质的认定。2同时，许多罪名又设置了一些诸如“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”等不确定的弹性标准，这也给法官的均衡裁量带来了很多麻烦。立法者可能更多的考虑是给法官自由裁量留下一定的空间，但国外的立法例（如法国等）往往采用重罪、轻罪的分类，并配置幅度较小的法定刑，以此来规范法官的自由裁量，并实现量刑的相对均衡。这种立法模式应该是一种比较成熟的立法方法，很值得我们借鉴。
    　　⒉司法解释的不完备、不严谨
    　　由于立法的不确定性，最高司法机关只能通过司法解释的形式来规范一些犯罪的量刑情节，这也是立法者赋予司法机关的一种权力。但司法解释在对一些犯罪情节进行统一规范时，又往往会出现一些“无法原谅”的不当解释，如刑法总则规定累犯应当从重处罚，但最高法院1998年3月17日公布施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》却将累犯作为加重处罚的情节3；又如最高法院2001年5月15日公布施行的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全”中的“情节严重”进行解释时，将本罪状中基本行为特征“携带枪支或者手榴弹、携带爆炸装置”作为“情节严重”的情形之一4。这种不完备、不严谨的司法解释，客观上影响了法官均衡量刑的思维。
    　　⒊运动式“严打”的负面影响
    　　自1983年以来，中央部署在全国范围内开展了多次“严打”斗争。这种阶段性的斗争给当时的社会治安形势确实产生了一定的积极影响。但“运动式”的严打一方面并没有从根本上遏止犯罪的发生，另一方面也给法官的量刑观念造成了一定的负面影响。忽轻忽重的量刑观在刑事法官心中已经占据了一定的空间，普遍认为“严打”期间的量刑要明显重于“和平时期”5。重刑主义在“严打”中的表现，同时也或多或少地延续影响着“和平时期”的量刑。我们无法用现代的量刑观来推翻以往“严打”期间作出的判决，但在现代的刑罚适用中又无法完全排除“严打”所遗留下的重刑主义的深刻影响。这种理性与非理性的量刑观念交织在一起，使量刑的不均衡性更加凸现出来。
    　　⒋上级法院指导的局限性
    　　重定罪、轻量刑的观念，可以说在相当一部分法院的刑事法官身上有所体现。6在司法实践中，有些同志对于定罪往往比较重视，将其作为检验刑事审判工作质量的一个重要标准。而对罪刑相适应则仅仅看作多判几年与少判几年的问题，认为无关紧要。二审法院在对上诉案件进行审理的时候，也往往注重定性是否准确；对于量刑，只有在畸重的情况下才予改判。至于一般的偏重则不予纠正。7现实情况确实如此，上级法院一般对上诉案件的定罪审查比较严格，量刑方面也主要是对合法性的审查，发现一审法院在认定的量刑情节（主要是从轻、减轻）有遗漏时，才以法律适用不当为由对量刑部分予以改判，而对法定刑幅度内明显偏重的现象往往从维护一审法院既判力的“高度”以口头通知的形式提示一审法院“下不为例”。这种迁就的工作方式使上级法院的量刑指导往往流于形式化，并没有因此引起一审法院的足够重视，类似的错误仍然会在其他案件中出现。实际上，最终检验刑事法律适用准确性的根本标志就是量刑的适当性、合理性。不适当、不合理的量刑，就是没有准确地阐释和适用刑事法律，是对法律精神的一种曲解，上级法院对此有义务予以纠正。
    　　⒌法官量刑观念的错位
    　　刑罚作为对犯罪人施行的制裁具有特定的功能，现代刑罚通过威慑、报应与社会再适应这三项主要功能，追求一种复合性目标，即犯罪的一般预防和特殊预防。8量刑，就是确定刑罚的适用。但是，法官在量刑时不能单纯是为了刑罚的适用，同时应当考虑刑事政策的适用。刑事政策不仅是刑事法律的灵魂，而且也是刑事司法的指南。9因此，法院在对被告人进行量刑时，不仅要实现刑罚的报应目的，而且要体现被告人再适应社会、预防其重新犯罪的目的。客观检讨一下我国法官的量刑观，报应思想在对成年被告人确定刑罚轻重时显得尤为突出，而预防重新犯罪的观念似乎就比较淡薄。10实际上，偏重的量刑，在威慑被告人的同时，也容易激起他的反社会的报复心理。这一论断已被犯罪学家普遍认可。同时，机械的量刑观念，单纯的“唯结果论”和“唯数额论”，量刑时忽视对被告人人格因素的考察，使刑罚的确定从表面上看似乎是均衡的，但实际上隐含着极大的不均衡。因此，法官量刑观念的错位，导致量刑的忽轻忽重，这是一个危险的信号。
    　　⒍现行的行政管理模式对法官独立行使量刑权的限制
    　　法院行政化的管理模式决定了行政领导（指院长、庭长）对法官的行政化管理。这种管理模式实际上限制了法官的独立量刑权的有效行使。近年来，尽管各级法院在还审判权于法官方面作出了一定的改革举措，但成效不是十分显著，虽然从档案资料中已经没有行政领导的主观意见，但实际操作中，领导听汇报、定调子，法官改变原先的量刑意见或者事先征求领导意见的现象还大有存在。当然，我们并不极力反对领导参与研究案件、指导量刑的方式，关键是领导没有参与庭审，对有些被告人的综合情况了解不多，所提出的量刑意见不一定适当、合理。在这种管理模式的影响下，法官为了个人的前途，往往一味地遵从领导的意见。导致有些法官在设计量刑意见时不是在实现刑罚的个别化方面进行理性的分析，而是揣摩领导的“心理承受力”。这种制度化的因素客观上也制约了量刑均衡的实现。

    二、实现量刑均衡的合理内核
    量刑，是实现刑罚目的、确定惩罚份量的一种量化过程。既然是个过程，就不是靠一个“闪念”即能估堆成就的，需要法官在综合考察被告人的各方面因素以后经过周密的分析、论证才能得出一个相对合理的数字化结论。法官的量刑过程应当从贯彻刑事政策的角度出发来实现其均衡的目的。11离开刑事政策的量刑活动，将是一种机械式的思维方式。法官持有这种思维方式，其确定刑罚轻重的过程客观上不是在恢复“被破坏了的法秩序，”而是在无意中“破坏”了立法者所维护的实现一般正义的法秩序。
    （一）刑事政策对法官量刑活动的积极指导
    法官的裁判活动，其基本职能是：一方面对有罪的被告人给予刑罚制裁，另一方面给有违法犯罪倾向的社会人一种警示。这就是实现刑罚的报应与预防之二元目的。12打击和预防相结合，已经成为我国一项基本的刑事政策。13这里的“打击”就体现了一种报应的思想。至于“预防”的涵义，通说认为包括一般预防和特殊预防。我们认为，对犯罪分子判处与其犯罪相应的刑罚，一方面实现了对犯罪人的报应，另一方面也实现了对欲犯者的一般预防，因而没有必要再考虑一般预防需要，只需考虑刑罚的特殊预防。14因为，刑罚的报应目的的实现与一般预防目的的实现具有一体双面的关系，如果在刑罚裁量时既考虑特殊预防，又考虑一般预防，势必提高刑罚的力度，且极有可能突破报应的限度。
    历史经验告诉我们：报应思想在我们法官的心目中已经根深蒂固。但刑事政策的贯彻执行尤其是预防目的的实现却受传统的、历史因素的影响而司法实践中体现得不是十分理想。德国学者史密特先生曾经指出：“法律社会以对犯过错之人启示一条正当生活路线为其任务。不仅如此也，法律社会更须在犯人返璞归真之路程上，采取适当的措施，此即构成真正刑罚之意义。”15因此，法官在适用刑罚时，应当特别注重“对犯罪人的改正以使之重新适应社会，使犯罪人重返社会是社会本身的一种责任，因为只有这样才能使犯罪人避免因陷于犯罪不能自拔更具危险性。”16正是基于这一刑事政策思想，法国立法者的使犯人重新适应社会的意图不仅从来都没有放弃，而且日益强化。这里的“社会再适应”理论，与我们强调的预防重新犯罪的目的是一脉相承的，并无本质区别。这一理论应当成为当代法官理性量刑的有益指导。法官在这种刑事政策的指导下所作出的裁量才是一种符合法官特性的理性举止。“那种希冀、期望刑罚消灭犯罪，不仅是天真的，而且是无济于事的。”17这是一种报应主义思想的深刻体现，应当引起我们的警觉。
    　　（二）责任主义下的量刑标准
    　　我国刑法理论普遍认为，被告人的社会危害性和人身危险性是量刑的标准，并将社会危害性作为量刑时应当考虑的首要因素。现行刑法第六十一条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”也正体现了这一思想。这一观点通读似乎很有道理，但在精读过程中结合具体的事例，却发现了其中的破绽，如有些犯罪的社会危害性相当，但反映出被告人侵害的对象、犯罪的方式、犯罪的时间、地点及其主观恶性深浅不一，且严重社会危害结果的发生往往具有一定的偶然性，并非被告人之主观预期。另外，某一行为尽管具有社会危害性，但行为主体依法不具有责任能力或者为限制责任能力人。如果完全按照社会危害性说来诠释，似有客观归责之倾向。况且，社会危害性已经成为定罪的基本特征，再将作为量刑的首要因素，有重复评价之嫌。综观世界各国的刑事立法例及量刑标准，德国、日本、法国、意大利、美国、英国等均采纳了责任主义的量刑标准18。“责任主义，又被称责任原则或者责任负担原则，是近代刑法中与罪刑法定原则同为确定刑事实体法界限之主要原则。”19这一原则是近代否定结果主义的成果。在责任主义出现以前，刑法往往单纯根据行为人所造成的危害结果适用刑罚。责任主义产生以后，刑罚的适用受到了责任的严格限制。所谓量刑以犯罪人的责任为基准，就是指刑罚的程度应当与犯罪人的责任的程度相适应。责任主义首先意味着“没有责任就没有刑罚”，责任主义的第一个机能就是决定能否科处刑罚。同时，责任主义的第二个机能即“责任的程度决定刑罚的程度”或“刑罚的程度必须与责任的程度相适应”。20何为“刑事责任”？赵秉志教授认为，是指犯罪人应当承担而国家司法机关也强制犯罪人接受的刑法上的否定评价（即刑事责难），它是犯罪人应当承担而国家司法机关也应当强制犯罪人接受的刑事法律制裁（刑事处罚）的标准。21但是，对刑事责任解释的落脚点必须放在对犯罪的谴责上，对此，高铭暄教授曾经精辟地指出：“谴责可能性这种意义上的责任概念应当得到坚定的维护。”“必须重视行为人主观上的可谴责性，一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能被追究刑事责任，这样的追究活动才具有合理性。”22
    同时，以刑事责任作为量刑标准的时候，不可忽视刑事政策的导向性作用。日本学者佐伯千仞教授认为，在量定刑罚时，只根据行为人的责任，不考虑刑事政策的目的是不现实的，但是，如果完全根据目的主义量定刑罚，也是不行的，这会为滥用刑罚权打开方便之门。刑罚适用应以责任评价为前提，在责任所划定的量刑范围内根据如何才能使犯罪人回归社会考虑量定刑罚。23西原春夫教授指出：刑罚裁量首先要适应责任量定刑罚，责任大，刑罚重，责任小，刑罚轻。其次，要根据刑事政策量定刑罚，在根据刑事政策决定刑罚时，要特别考虑刑罚对具体被告人所发挥的机能。但是，刑罚的量不能超过责任的程度，这是责任主义的要求。24当然，重视刑事政策的导向性作用，“不允许超越犯罪的程度谋求过多的预防效果。”25此外，以刑事责任作为量刑标准的时候，还应当综合考察被告人的人格因素。将人格作为量刑考虑的因素是普通法的传统。在英国的普通法中的这么一个原则：“无论一个犯罪者的记录多么糟糕，他都不应该被处以比他现在犯下的罪行应受的刑罚更重的刑罚；但‘应受’的惩罚却可以因为该犯罪者的良好记录而减轻。”这样，法庭在裁量刑罚时可以考虑与犯罪人有关的因素，如他的善良品行、他的懊悔等。26但是根据著名的霍奇森案（hodgson），如果犯罪人所实施的罪行或犯罪者的经历表明犯罪者是个性格不稳定的人，将来有可能实施同样的犯罪行为，法官可以判处犯罪者终身监禁。27由于人格是量刑的根据，所以，英国的法院，无论是治安法院，还是刑事法院，在选择适当的刑罚之前都要对犯罪人的个别情况作进一步地了解。人格问题作为量刑的因素，不仅在英国，在美国1992年版的《量刑指南》、德国1975年刑法第46条、日本1974年的刑法修正草案第48条、意大利刑法第133条、法国刑法典第132-24条等均有此规定。我国1979年刑法第33稿关于量刑原则的条文中，在“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度”之后，还有“参照犯罪分子的个人情况、认罪的老实程度和对犯罪的悔改态度”一句。但到正式公布时却仅将体现社会危害性的内容作为量刑的原则，且这一思想一直沿袭至现行的刑法。尽管后来理性的司法实践已将被告人的认罪态度和悔罪表现作为量刑的酌定情节予以考虑，但“犯罪分子的个人情况”却始终没有再次被提出并影响着量刑活动。当然，立法者主要是受十年动乱所流行的“唯成份论”思想的深刻影响，防止因出身的好坏而出入人罪这种悲剧的重演。但实际上这是一种因噎废食的做法，其结果只能是走到另一个极端：不考虑犯罪人的个人情况而机械地量刑，使刑罚的特殊预防目的难以得到实现。28意大利学者帕多瓦尼教授认为：犯罪的严重性首先是由行为的方式以及危害结果和对被害人的危险程度因素决定的，“这些因素尽管客观存在，但要用它们来作为影响犯罪人刑罚轻重的条件，必须根据刑事责任的人格的原则来考虑这些因素的可非难性。”29由此可见，人格因素是确定行为人刑事责任大小的一个不可或缺的内容，其最终也应当影响着法官的量刑思维，因为，它将预示着预防目的的有效实现。
    　　（三）量刑基准的确定
    　　实现均衡量刑，其首要任务是确定量刑的基准。量刑基准的确立是追求量刑精确化目标的产物。30对于何为“量刑基准”？国外学者多有不同的表述，但其基本精神大体是一致的。不过，我们更倾向于部分日本学者在较为“纯粹”的意义上对量刑基准这一概念的解读，他们“将其视作假想既遂状态时某一抽象个罪在不考虑任何量刑轻重因素的情况下所应求得的刑罚量。”31我国有的学者认为，基准点的存在有两种情况：一种是显露的，即有明文规定的基准点。许多法定刑有两个档次，档次间的衔接处即为基准点。另一种是隐含的、必须在法定刑中寻找的基准点。32我们认为，这种观点有将问题简单化的嫌疑。一方面，有的罪名虽然设置了不同的量刑档次，但法定刑的衔接处或称交叉点距该罪的上限、下限距离很远；另一方面有的罪名只有单一的刑格。我们认为，不能仅依据法律条文关于处罚规定的字面含义来确定量刑基准，而应该强调这样的观念：所有的量刑基准虽然都被刑法分则的法定刑幅度所框定，但它们都是深藏不露的，需要我们尝试着去寻找。因此，确立量刑基准在中国（或许应当包括世界各国）而言，都不是一项立法活动，在刑法理论上对寻找量刑基准进行合理论证之后，它就应当成为一种司法活动。
    　　由于责任主义的引入是近年来我国少数学者的一种努力，且尚未将之列入量刑基准的视野进行考察。传统的刑法理论还是将危害行为这一主要因素作为确定量刑基准的依据。我们认为，合理的量刑基准应当是根据行为人的责任来量定刑罚，同时也考虑刑事政策的预防目的。其理论根据在于，首先，正如前述，刑事责任是量刑的标准；其次将预防目的融入责任范围进行考察，可以限制责任—刑罚基本量的确定，这个层面强调的预防目的限指从被告人的社会再适应角度进行的评价。如果“从预防的观点出发科以超过责任的重刑，是为了社会防卫目的而不当地牺牲犯人的人权，依法治国家原理是不允许的。”33最后，将人格因素作为量刑的基准点进行考察，可以解决限制责任能力人的责任范围，使责任的确定更趋合理。同时，人格也是预防犯罪的事实根据。将人格作为预防犯罪的事实根据不仅是国际社会中的一种有影响的主张，而且是国际社会中引人注目的司法实践活动。34
    　　在界定刑事责任的考察范围时，我们先举一个简单例子加以说明：同样是杀人行为，蓄谋已久的杀人、激于义愤的杀人和为保全自己生命的杀人，35三种情况虽然都发生了致人死亡的后果，其“客观的社会危害性”也大致相同，但行为人的可谴责性却呈递减的趋势，对第一种情况下的被告人判重刑、对第二种情况下的人判轻刑、对第三种情况下的行为人可能判免刑甚至根本不判刑，这就是基于行为人的责任大小作出的结论，而不是出于对社会危害性的简单考察。因此，我们认为，社会危害性仅仅是一种外化的客观存在，刑事责任所考察的不仅是外化的事实，更主要的是被告人内心的主观因素，包括犯罪的动机、目的及由此表现出来的犯罪手段、方法等。不同的犯罪动机、目的和犯罪手段、方法，所反映出的被告人行为的可谴责性程度也不同，如同样是盗窃，a被告人的动机是为了挥霍，b被告人的动机是为了家庭的救急，由此可见a行为的可谴责性要大于b。又如同样是贩卖毒品，c被告人的目的是为了营利，d被告人的目的是为了满足朋友吸食的需要，但并不营利，此种情况下c行为的可谴责性要大于d。再如同样是故意杀人，e被告人采用极其残忍的手段持刀对被害人疯狂地砍击，但致使被害人构成严重残疾，f被告人为生活琐事与被告人产生矛盾，后一刀将被害人捅死，从表象分析，f行为的社会危害性要大于e，但实际上e行为的可谴责性要大于f。再如采用持枪的方法实施聚众斗殴的行为可谴责性要明显大于持其他工具实施的同类行为。这里需要指出的是行为人刑事责任大小的确定是否还需要将地区社会治安的严峻程度作为一个因素？司法实践通常认为，刑罚的适用要考虑到社会效果，社会治安严峻地区的犯罪一般要重判。现实状况告诉我们：绝大多数犯罪分子在选择犯罪地区时并没有事先考察该地区的社会治安状况，这种地区的确定带有某种随机性。而且，一个地区社会治安的严峻性是由一群犯罪分子猖狂作案所造成的，并非某一个犯罪分子单个力量的作用。我国学者指出：“决定刑罚轻重的不应该是客观的社会治安状况的好坏，而应该是行为人主观上对社会治安状况的认识。”36这一观点很有道理。只有被告人主观上对一个地区的社会治安状况有所了解，且该犯罪行为有明显加剧该地区的社会治安恶化之倾向者，才可以将这种社会治安形势作为确定被告人罪责大小的因素，这种情况下就反映出了被告人行为具有较强烈的可谴责性，除此之外不可客观归责。
    　　刑事责任中的人格因素，应当包括犯罪人的年龄、心理与情感状况、身体状况（包括对酒精、毒品的依赖或滥用）、教育程度、就业记录、既往的善行、家族和朋友对犯罪人人格扭曲的影响、违法犯罪史、认罪悔罪情况等。其中的违法犯罪史和认罪悔罪表现因素，立法者和司法实践已将之作为法定从重、从轻、减轻或者酌定从轻的事由，且需在综合确定刑罚时应当考虑的情节，在此暂不作研究。作为量刑基准之刑事责任考察的人格因素仅限于上述其他内容。尤其是犯罪人的年龄问题，前面已经作了简述，立法者将责任年龄进行了明确的限定，这本身就是确定犯罪人罪责的一个基本点。人格“可以”成为刑事责任责难的对象。对恶的人性的责难，正是对善的人性的褒扬，法律应当承担起惩恶扬善的社会责任。详言之，在量刑时既要考虑行为人平日的恶行，也要考虑行为人平日的善行。对平日积善者，即使其一次行为极其严重，构成犯罪且应判处刑罚，量刑时也要考虑其平日的善行；对平日积恶者，在其犯罪后应当被判处刑罚，司法者应当在法定刑度的范围内有所考虑。37当然，法官在对平日积恶者进行量刑时应当抑止内心的情感冲动，同时兼顾社会因素对被告人积恶和犯本罪的负面影响。
    　　在对确立量刑基准的基本理念有了准确的定位以后，我们应当进一步考虑如何建立合理的寻找量刑基准的方法。目前，我国学者所提出的具体方法主要有两大类：逻辑推演法、实证分析法。38姜富权博士提出了采取综合分析与数额计算两种方法相结合的逻辑推演法确定量刑基准，前者适用于社会危害性无法用数字体现的大多数犯罪，后者主要适用于以财产数额来体现社会危害性的犯罪。39实证分析法，是一种针对某种犯罪，以大量业已判决的案例为调查对象，以计量的方法查明“平均化”的刑罚量的量刑基准确定方法。这种方法在日本刑法界极有市场，但并不为我国学者和实务部门所重视。40
    　　我们认为，虽然采取实证分析法所得出的量刑基准可能具有“唯一性”，但这一方法所投入的时间量和归纳整理不同时间、空间作出的不同（甚至截然不同）的判决这一工程量难度太大，且这一方法的设计似有一种理想化的韵味，法官的自由裁量权在此显得形同虚设。在这种方法指导下，法官的量刑活动就不是（抑或基本不是）一种司法能动的活动，而演变成为一种机械式的“手工操作”，与其让法官量刑，还不如采用电脑量刑。就我国目前的司法现状而言，宜在责任主义的框架内采用逻辑推演法来确定量刑的基准，从中一方面可以反映出法官非同于一般行政官员的独特的逻辑思维特性，另一方面也可以体现出法官人性化的关怀。我国学者们普遍认为，对于有经验的法官而言，对于某一具体案件，都会有直观的“刑的数值”浮现于头脑。41法官依据被告人的犯罪结果、犯罪动机、目的、手段、方法等及其人格因素和对犯罪地区社会治安状况的认识程度，并将之与法定刑种和刑度进行对比，构建罪责与刑罚之间的对应关系，从而确定“假想既遂状态”的量刑基准。这种确定量刑基准的方法事实上虽然会有一定的困难，但是经过不断地总结实践经验并相互借鉴，我们相信是可以找到与某一抽象个罪相对应的稳定的刑罚量的。这可能是目前各种量刑资料公开程度有限的背景下所能采取的唯一或最好的方法。
    　　（四）量刑情节的区别对待
    量刑基准不是最终的量刑结论，法官在确定被告人的刑罚适用时还需综合考虑客观存在的量刑情节。随着立法的修订和司法解释的相继出台，酌定从重的处罚情节要么被新的立法所吸收，要么就被抛弃；相反，多年来司法实践所总结出来的一些酌定从轻的处罚情节却有被“法定化”的倾向。42这一趋势反映了司法活动越来越体现人性化的关怀。就量刑情节适用的普遍原则，刑法理论界颇有研究，司法活动总体也把握得较好，在此不再赘述。我们主要是想对不同程度的量刑情节作一理性辨析，以期在均衡量刑时区别对待。
    　　⒈累犯。综观世界各国的刑事立法和司法裁量标准，对于累犯的处罚原则主要有加重本刑、加倍本刑、变更本刑、并科主义（即对累犯不仅处以刑罚，而且适用保安处分）、保安处分代替刑罚、确定不定期刑。43我国刑法对累犯的处罚原则是适用从重处罚。累犯，体现了被告人的人格之恶性。但并非所有累犯的人格恶性程度均是相同或均等的。意大利刑法就将累犯分为一般累犯、加重累犯、多次累犯，并分别规定了不同的处罚方法。44这一立法例体现了区别对待的精神，应当值得我国的立法和司法界借鉴。因此，我们对累犯适用刑罚时，要善于区分其中的人格差别：就本罪与前罪执行完毕的时间而言，相距越短，被告人的人格可谴责性越大；前罪与后罪系同一性质的故意犯罪，反映出被告人的人格可谴责性就强，具有惯犯的犯罪特性；多次累犯较一次累犯的人格可谴责性更为显著。
    　　⒉自首。自首行为反映出被告人重新犯罪的可能性与拒不归案者相比要小。但由于自首形式不尽相同，因而以不同形式自首的被告人，其悔改程度所体现的人格可谴责性也是不同的：在被告人未被发现且犯罪事实也未被揭露的情况下自首的被告人的人格可谴责性要弱于未被发现但犯罪事实已被揭露情况下自首的被告人；被告人未被发现但犯罪事实已被揭露情况下自首的被告人的人格可谴责性也要弱于被告人已被发现且犯罪事实也已被揭露情况下自首的被告人。同时，“准自首”所体现的被告人的人格可谴责性一般也要强于普通自首。
    　　⒊立功。我国刑法规定，立功有一般立功与重大立功之分。应该说，立功可以反映出被告人的悔罪表现，从而使其人格可谴责性降低，这已经成为一个不争的事实。当然，重大立功所反映的被告人的人格可谴责性要低于一般立功。但同一层面不同方式的立功行为所反映出的被告人的悔罪表现—人格可谴责性程度也是不同的，这可以从立功表现所反映出的国家对侦破不同的检举案件和抓获不同的检举对象所投入的合理的司法成本及由此对国家、社会的贡献大小中得出结论。
    　　⒋坦白。坦白，是犯罪分子的一种悔改表现。那么，犯罪分子不坦白是否就是不悔改？传统司法观念认为，犯罪分子拒不回答讯问就是不悔改。现代社会，沉默权问题已经成为被告人的一项特殊的权利被世界各国所普遍关注。这是对我国传统的“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策的一次挑战。我们认为，在这一国际刑事诉讼发展的大背景下，我们再也不可逆潮流而行事了，应当摒弃“抗拒从严”的错误观念，而继续坚持“坦白从宽”的合理政策。当然，区分坦白与否，不可机械地仅凭被告人是否完全供述了全部犯罪事实和同案犯的共同犯罪事实作为依据，而应进一步考察被告人的记忆力和语言表达能力，如有的被告人因记忆力和语言表达能力的缺如不能完全反映事实的全部过程，但只要基本事实和情节反映出来，即可认定其为坦白。同时，对于连续犯，还需考察其坦白的罪行量之多少来确定其悔改程度。45
    　　⒌抢救被害人、赔偿经济损失和积极退赃。被告人在犯罪后抢救被害人、赔偿经济损失，表明其已对实施的犯罪有所悔改，反映出其人格中尚存有良性成份；积极退赃表明被告人有意欲降低犯罪所造成的损害。但是，这里需要强调的是，抢救被害人的行为不能以是否救活被害人作为衡量标准，只要被告人有此行为并尽了最大的努力，即使被害人最终仍因救治无效而死亡的，从中也反映出其人格的可谴责性得到了降低；同理，赔偿经济损失和积极退赃也不可单纯以价值的多寡来确定其悔改程度之深浅，应当考察被告人是否尽了最大的努力作为衡量的标准，这就是人格因素的表现。
    总之，实现量刑均衡的合理内核应当包括量刑基准的确立和量刑情节的区别对待两方面因素的综合。

    三、实现量刑均衡的制度改良实现量刑均衡，单靠合理的内核因素仍无法成就，尚需要一些合理制度的保障。
    　　⒈立法和司法解释的理性规范
    　　法定刑格的过于宽泛化，客观上增加了法官寻找量刑基准点的难度；过多的弹性条款，也给法官们确定量刑基准带来了些许“随意性”。鉴此，我们认为，我国刑事立法可以借鉴法国等一些发达国家的立法模式，根据不同的罪行分别明确重罪、轻罪等不同层次的罪名，并缩小每一刑格的法定刑幅度；减少弹性条款过甚而引起的“泛滥”；完善量刑制度，确立以责任主义为主兼顾被告人人格因素的理性量刑标准。司法解释应当理性研究弹性条款的合理内核，并赋予其科学、严密的内容。
    　　⒉重视检察官求刑权对量刑均衡的积极影响
    　　在日本，检察官求刑权的行使已经成为法官实现量刑均衡的一项有效制度。庭审中，检察官在陈述最终意见时，就自己认为被告应该科以的刑罚种类和刑罚量向裁判所表示明确而具体的意见。检察官基于“同心协力”原则而行使求刑权，可以帮助法官实现量刑的统一性和协调性，避免法官有限的视野所产生的量刑偏差。我们认为，这一制度的合理性是显而易见的，一方面并不违背检察官的控诉职能，另一方面对均衡量刑确实有积极的影响。法官在量刑时并不完全依据检察官的求刑意见，在日本有一种“求刑减三分”的说法，这有其合理性的一面。
    　　⒊确立上诉审对量刑的合理审查制度
    　　上诉审对以量刑不当为理由的上诉案件进行审查，也是日本为实现量刑均衡所实现的又一项有效制度。最高法院原副院长刘家琛2002年4月28日在四川成都的“刑罚适用及其价值取向”研讨会上的讲话中，对“刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定罪准确，量刑轻一点、重一点没有关系”这一观点进行了极力的批判，并认为这一观点是违背法律的。46我们认为，刘家琛副院长的这一观点无疑是正确的。因为，量刑是法律适用的核心，量刑不当，证明法律适用不当。因此，我国可以借鉴日本的做法，确立上诉审对量刑的合理审查制度。对量刑不当47的判决应当以法律适用不当为由直接予以改判，这样可以在整体上就某一区域实现量刑的均衡。当然，我们应当对量刑不当的幅度作一限定，可以参照日本对待求刑意见的态度，对于超出或者低于应判刑罚三成以上幅度的，即可认定为量刑不当。
    　　
    四、结束语
    　　我们所倡导的量刑均衡理念，其根本宗旨不是为了实现量刑的绝对均衡，更不是为了实现量刑的数值上均等，而是从预防重新犯罪的目的出发在刑事责任主义框架内寻求体现被告人自身人格因素的“可以承受”的合理的刑罚量，从而真正实现刑罚的个别化。法国刑法学家斯特法尼指出：在现代刑法中“即使二人在相同情形下，以相同的方式实施某种行为，刑事法官不得对二人科处相同的刑罚，因为，不同的人对社会造成的危害是不同的，二个犯罪人的性格、人格也可能是不同的。”48这种形式上的不均等，往往就体现了实质上的均衡性。因此，我们不要为满足形式上的均等而忽视实质上的均衡性的追求。
    陈荣庆，无锡市中级人民法院副院长；徐振华，无锡市中级人民法院刑一庭副庭长。
    1 参见[日]团藤重光《刑法纲要总论》 创文社1992年版第541页。
    2 参见周光权著《刑法诸问题的新表述》 中国法制出版社1999年版第377页。
    3 这一司法解释出台以后，立刻引起理论界和司法界的抨击，且社会反响极其强烈，因为盗窃案件在整个刑事案件中所占的比重相当高。后来，个别省级司法机关就对此作了进一步的限定，如江苏省高级人民法院规定：盗窃数额较大标准是1000元、巨大标准是1万元、特别巨大标准是6万元，在7000元以上或者5万元以上，构成累犯的，才适用加重处罚。
    4 这一解释对“情节严重”情形的界定，实际上犯了重复评价的错误。
    5 我们用“和平时期”这一概念意指非“严打”期间，除此之外别无他意。
    6 当然，各地法院对死刑的适用总体还是把握得比较严格的，重视程度也相当高。
    7 参见陈兴良著《刑法哲学》 中国政法大学出版社1997年版第533页。
    8 参见何秉松主编《刑事政策学》 群众出版社2002年版第484页。
    9 参见陈兴良著《刑法哲学》第115页。
    10 当然，在对未成年被告人适用刑罚时还是比较注重预防重新犯罪的刑罚目的。
    11 这一观点在世界许多国家如德国、法国、日本、美国、英国、意大利等国得到体现，参见[日]大谷 实著《刑事政策学》法律出版2000年版和我国学者何秉松教授主编《刑事政策学》群众出版社2002年版等。
    12 参见陈兴良著《当代中国刑法新境域》之“刑罚目的新论”一文，中国政法大学出版社2002年版第492-501。
    13 这一政策在1990年4月3日的“中共中央关于维护社会稳定，加强政法工作的通知”中已经明确提出。
    14 参见翟中东著《刑法中的人格问题研究》 中国法制出版社2003年版第150页。
    15 参见[德]吴登堡著《德国刑法学的现状》 台湾商务印书馆第78页，转引自翟中东著《刑法中的人格问题研究》第144页。
    16 参见何秉松教授主编《刑事政策学》第485页。
    17 参见陈兴良著《刑法哲学》第357-358页。
    18 参见翟中东著《刑法中的人格问题研究》第121-136页。
    19 参见陈朴生著《刑法专题研究》 台湾三民书局1988年版第266-267页。
    20 参见张明楷著《外国刑法纲要》 清华大学出版社1999年版第417页。
    21 参见赵秉志著《刑法总论问题研究》 中国法制出版社1996年版第160页。
    22 参见高铭暄为冯军著《刑法责任论》（法律出版社1996年版）一书所作的序言。
    23 参见李海东主编《日本刑事法学者》（上） 法律出版社与成文堂1995年联合出版，第212-213页。
    24 参见李海东主编《日本刑事法学者》（下） 法律出版社与成文堂1999年联合出版，第140-141页。
    25 参见[日]大冢仁著《刑法概说（总论）》 中国人民大学出版社2003年版第472页。
    26 参见[英]斯密斯、霍根著《英国刑法》 法律出版社2000年版第13页。
    27 参见前注，第11页。
    28 参见陈兴良著《刑法哲学》第620页。
    29 参见[意]帕多瓦尼著《意大利刑法学原理》 法律出版社1998年版第354页。
    30 参见周光权著《刑法诸问题的新表述》第370页。
    31 参见前注第372页。
    32 参见郑伟著《重罪轻罪研究》 中国政法大学出版社1998年版第49页。
    33 参见[日]西原春夫主编《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》 法律出版社与成文堂1997年联合出版第146页。
    34 参见翟中东著《刑法中的人格问题研究》第153页。
    35 参见陈兴良主编《刑事法判解》（第1卷） 法律出版社1999年版第313页《李某牺牲他人生命保全本人生命案》。
    36 参见冯军著《刑事责任论》 法律出版社1996年版第281页。
    37 参见翟中东著《刑法中的人格问题研究》第149页。
    38 参见周光权著《刑法诸问题的新表述》第380页。
    39 参见姜富权著《量刑情节论》 吉林大学博士论文（1994）第114页。
    40 参见周光权著《刑法诸问题的新表述》第381页。
    41 参见何鹏主编《现代日本刑法专题研究》吉林大学出版社1994年版第165页。
    42 如最高法院2000年12月13日公布施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”就是一个典型的事例。
    43 参见王作富主编《刑事实体法学》 群众出版社2000年版第243-245页。
    44 参见翟中东著《刑法中的人格问题研究》第169页。
    45 这一精神已在最高法院1998年5月9日公布施行的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条得到体现。
    46 参见刘家琛撰文《对当前我国刑罚适用的几点思考》，载《人民司法》2002年第7期第30页。
    47 这里所指的“量刑不当”，限指量刑偏重的情形。如果发现一审量刑偏轻的情形，因受上诉不加刑原则的约束，故而二审不可直接改判加刑，至于是发回重审还是按照审判监督程序处理，可作进一步研究。
    48 参见[法]斯特法尼等著《法国刑法总论精义》 中国政法大学出版社1998年版第40页。


    来源: 福州刑事律师  


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